每經記者張斯發自北京 備受關注的“微軟并購諾基亞”本預計于2014年第一季度完成，但至今仍沒有交割。原因是，該交易目前未獲得中國商務部反壟斷審查的批準。在審查過程中，以“中華酷聯小”為代表的國產手機廠商集團發出了反對的聲音。 在這些廠商看來，微軟吞下諾基亞，不僅僅是在終端市場增加一個單純的競爭對手那么簡單，中國手機商恐面臨高額專利費。因為諾基亞目前所擁有的專利組合數量位居業界第二，僅次于高通，且全球20%沒有跟諾基亞簽署專利授權的相關公司基本集中在中國，并購完成后，若雙方利用自身壟斷地位進行不正當競爭，會對中國手機商造成嚴重影響。 中國廠商反對陷“專利叢林”/ 從公開披露的消息來看，該案目前正處于商務部審查的第三階段，截止日期大致是4月上旬。這也是國內移動通信領域首例跨國并購案。 微軟和諾基亞的并購案發生于去年9月3日，根據當時公布的交易內容顯示，微軟以72億美元收購諾基亞手機業務，其中50億美元用于收購設備及服務，22億美元用于獲得諾基亞十年專利許可。 據不完全統計，諾基亞擁有與智能手機通信相關的標準必要專利1713件，非標準必要專利5647件。另外，諾基亞已經在中國注冊了10件涉及短信、近距離通信、視頻等領域的核心專利。 值得注意的是，諾基亞在此次交易中未將其專利轉讓給微軟，而是采取了專利使用授權的方式，這不由得讓中國手機廠商開始擔憂，如并購順利完成，仍手握核心專利的諾基亞是否會借此將高額專利費壓向中國手機廠商。 事實上，中國企業的擔心不是沒有道理，諾基亞近幾年的專利進攻令人側目。僅在去年，它就針對HTC、優派和RIM等廠商發起了訴訟。除此之外，諾基亞已經把它的部分專利出讓給16家所謂的“PatentTroll(一般指沒有實體經營而以專利訴訟作為商業模式的專利投機人)”，使其間接攻擊競爭對手。 此外，并購后的微軟也令人擔心，由于Android系統中使用到了一些微軟所持有的專利技術，所以手機公司需要從微軟處獲得授權。此前，三星、LG和HTC等大型手機廠商已經與微軟達成專利授權協議，向微軟支付專利使用費。為了使得自己的產品更有競爭力，微軟也可能提高專利許可費。 北京大學法學博士詹昊對《每日經濟新聞》記者表示，“我自己將這個交易稱之為是一種復合型的交易，諾基亞把自己跟移動智能終端生產有關的業務全部轉給微軟，既然把所有的生產業務轉給微軟，相應的應該把自己所有生產相關的專利，尤其是一些標準專利，一并進行轉讓。這是一個常見的轉讓模式。但是，這次案件非常特殊之處就在于，諾基亞在移動智能終端專利全球數量第二，僅次于高通。它沒有把自己一些非常關鍵的專利轉讓給微軟，卻予以保留。” 詹昊認為，這樣的一個交易，對于中國本土市場來說，它在《競爭法》方面有非常潛在的負面作用。交易直接導致的后果，就是對目前現行的專利許可制度里面，叫專利許可費疊加這個制度的漏洞，隨著各種技術的發展，這種專利將越來越多，被稱之為專利叢林。任何一個手機的生產，可能涉及的專利數以千計，或者是萬計，每一個專利權人收取的許可費用雖然低廉，如果把這些費用疊加起來的話，其實是一個相當大的負擔。 為了推動審批的進程，據PaRR報道，微軟和諾基亞提交了救濟措施。作為救濟措施的一部分，微軟承諾在有專利侵權時，將僅針對事實標準必要專利，且非善意的被許可人尋求禁令。而諾基亞則承諾將在FRAND基礎上進行標準必要專利的許可,并承諾不對善意被許可人尋求禁令。 但是，從PaRR報道的救濟措施方案來看，并沒有提到國內手機商最為關心的微軟專利費問題。中國手機制造企業對這一方案不滿意。 微軟和諾基亞存專利威脅/ 在這個案件中，核心顧慮是專利費。眾所周知，微軟一直擁有大量的專利。雖然安卓系統是免費使用的，但是系統中使用的微軟軟件，依然需要支付費用。目前，微軟已向安卓制造企業以智能手機每臺約5美元(占成本價的5%)、平板電腦約10美元的價格征收專利許可費。 但是，根據國際數據公司(IDC)的統計，未來5年內，智能手機的平均售價還將繼續降低約7%。也就是說，由于競爭的加劇和低端智能手機的興起，智能手機價格不斷走低導致利潤率下降，而微軟的專利費用卻一直沒有改變。 2009年安卓在智能手機操作系統中的比重微乎其微，目前卻已占到80%。隨著安卓智能手機市場的快速增長，微軟的此項收入以幾何級數式增長，越來越成為眾多安卓手機商尤其是中國手機商的負擔。 據了解，諾基亞擁有智能手機通信相關的標準必要專利和非標準必要專利接近7000余件，一個不再生產手機的企業卻擁有大量的手機專利，這不得不引起關注。 一旦并購完成后，未出售專利的諾基亞加大力度進行專利運營，獲得高額利潤將會成為現實。一位與微軟和諾基亞都有過業務往來的資深知識產權人士表示：“如果諾基亞在未來數月內提起專利訴訟，我絲毫不會感到意外。” 諾基亞自己公開宣稱，“完成交易后，將加大力度進行專利運營。”諾基亞發言人馬克·達蘭特表示：“直到現在，諾基亞并沒有大量地對外許可自己的專利，而更愿意用專利保護自己的手機產品，使其免于競爭對手的專利打擊。但是當手機業務剝離后，我們將會嘗試進行技術對外許可。”此外，諾基亞為了在中國市場提起專利訴訟，已申請了涉及短信、近距離無線通信、回路技術、保密技術、視頻等核心專利。 值得注意的是，在上述提到的救濟措施中，諾基亞表示，在FRAND原則下許可其標準必要專利。這相當于給諾基亞提高專利費一個合理的支持。事實上，諾基亞的行動已經開始了。 據悉，諾基亞剛剛已經向一家科技企業要求比并購前高20倍的專利費。因為諾基亞的救濟措施中沒有數量限制，即使諾基亞把專利費提高10倍甚至20倍，在諾基亞看來，也是FRAND原則下合理的調整。 有可能出現的情況是，為了收取高額專利費，諾基亞可以通過銷售禁令的方式逼迫手機商就范。此前，行業中亦不乏這樣的案例，如愛立信在剝離手機業務的過程中就在全球掀起一輪專利訴訟浪潮，波及眾多廠商。 此外，從微軟方面，還應值得注意的是，在并購之前，微軟與其他手機商的關系是單純的專利許可關系，但并購之后，成為直接的競爭關系。為了大力扶持WP手機，微軟也很有可能通過收取高額專利費用，從而降低對手的競爭力。隨著中國手機商的做大做強，或者到國際市場進行發展，都有可能成為微軟提高專利費的直接征收對象，而微軟自己生產的手機并不需要交納這筆高昂的許可費用。這不禁讓中國手機商擔憂，一旦兩家公司收取的高額專利費成真，這將對國內手機廠商競爭力形成巨大負面影響。 或進一步擠壓國產手機廠商利潤/ 中國知識產權法學研究會副會長馬一德對《每日經濟新聞》記者表示，“在知識產權上，我們國家在前30年吃了無數的虧。在專利技術方面，我們國家現在沒有核心技術，用大量的外匯買外國的芯片。他們的收購，利用知識產權的優勢，要把中國正在成長的，像少年一樣的智能手機打壓下去。” 毫無疑問，微軟的高額專利許可費對正在快速發展的中國手機制造商造成威脅。預計到2017年，中國企業需向微軟支付至少38億美元的專利許可費（包括過去銷售額）。 這一費用與當下智能手機業內發展情況相比，看起來并不樂觀。目前，絕大部分中國廠商的智能手機平均售價在100美元以下。以中國主流安卓手機品牌華為、聯想、TCL和中興為例，2013年第三季度，上述四家手機品牌智能手機的平均銷售價格僅為103.25美元，同期上述四家手機品牌的平均利潤率為1.70%。如果微軟收取每臺5美元的專利費，將占去成本的5%以上。 隨著手機價格的下降，即使5美元一直維持不變，占中國手機商的成本也越來越高。微軟的高額專利水泵，正在抽干中國手機商的利潤。 商務部研究院研究員梅新育對《每日經濟新聞》記者表示，目前中國手機產業站到了一個十字路口。它可能有兩種發展方向，一種就是繼續讓國外的專利巨頭和專利流氓把我們當肥羊宰。現在的高通2013年營業收入里面，來自中國市場的營業收入占了49%。微軟和諾基亞的營業收入里面，來自中國市場的收入比例也挺高。 “我相信這一起并購完成之后，如果按照他們想要走的那種運營模式，中國市場在微軟和諾基亞這兩家公司營業收入總額中所占的比例還會進一步提升，也就是讓我們繼續給人家當肥羊宰。”梅新育認為，在這種情況下面，如果我們能夠為在中國生產和銷售的手機，爭得比較合理比較低的專利費的話，對于確保中國手機生產的全球地位，有著非常重要的意義。 “智能手機的新興市場和消費市場應該是在中國。70%智能手機在中國制造又在中國大量消費。”馬一德認為，在這次商務部的審查中，職能部門應站得高，看得遠，要保護民族企業，保護本土企業，這是立法本意。 當市場失靈、無法通過企業的力量解決時，只有司法或執法部門有能力進行必要的糾正。在這方面已有諸多先例，2013年初美國聯邦法院在微軟訴摩托羅拉案中的判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費。高通公司涉嫌實施歧視性定價和壟斷高價的行為近期也正在被國家發改委調查。該公司已在2014年2月12日提交整改承諾請求書，并承諾會繼續配合國家發改委反壟斷調查，希望通過整改，請求發改委中止對其進行的反壟斷調查。 馬一德表示，“我的觀點是，可能采取事先防范和事先預估，效果要好得多，商務部要慎重，可以適度的延長審核時限，過去有這種做法，商務部再聽一聽尤其是企業界的聲音。” 目前微軟諾基亞并購案正處于商務部審查的最后階段。事實上，當商務部對于經營者集中進行審查的時候，如果遭遇申報方和反對方兩者差距過大，也可以通過延長審查時間的方式進行尋求更為謹慎的決策。 此外，業內人士建議，為了防止其濫用專利變成專利流氓，應通過限制性條款和準入門檻解決相關隱患。對微軟和諾基亞均附加適當的限制性條件，最大程度地減少該交易完成后對于競爭的不利影響，應當是最佳的選擇。