每經記者 趙娜 每經編輯 李語涵

百度因醫療競價排名飽受爭議，近日又因競價排名惹上了官司，這一次不是因為醫療競價排名，而是被“金夫人”告上了法庭。

據江蘇省南京市中級人民法院（以下簡稱南京中院）3月30日公布的民事判決書顯示，用百度搜索關鍵詞“金夫人”，搜索結果中卻含有“南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司(以下簡稱米蘭公司)”的鏈接，引發“金夫人”商標持有者重慶金夫人實業有限公司(以下簡稱金夫人公司)起訴米蘭公司及百度，認為二者侵犯了其商標權。南京中院一審認定，米蘭公司侵犯金夫人公司商標權，百度被認定為共同侵權。之后百度上訴，南京中院二審改判百度及米蘭公司均不構成侵權。

一審判百度敗訴，二審結果“反轉”

《每日經濟新聞》記者注意到，糾紛起因是金夫人公司認為米蘭公司通過百度搜索中的競價排名機制將“金夫人”設置為關鍵詞推廣自己。

據南京中院微信公眾號披露的信息，一審中，金夫人公司表示，2015年其偶然發現，在百度搜索中輸入“金夫人”三字時，在返回的搜索結果中混雜有米蘭公司的網頁鏈接。金夫人公司認為，米蘭公司和百度公司共同侵犯其商標權利。

根據一審庭審，米蘭公司和百度簽訂推廣服務合同交納推廣費后，百度給米蘭公司開通了一個管理賬戶，米蘭公司在登錄該賬戶后具有修改注冊信息、修改或刪除關鍵詞和網站信息等權限。那么說明米蘭公司可以自行設置關鍵詞，而百度可以不參與其行為。

對此，百度方面在庭審中表示，設置“金夫人”為搜索關鍵詞是米蘭公司的行為，百度無法事先審查。但百度有公開投訴渠道，如果權利人認為此行為侵權，可以投訴，百度會核實處理，但金夫人公司在起訴前未向百度投訴。而百度公司在收到金夫人公司的起訴狀后，已及時采取技術措施，禁止米蘭公司使用“金夫人”三字作為關鍵詞推廣自己的網頁。

米蘭公司則表示，為參加百度的排名推廣活動，公司每年付給百度競價費高達250萬元；即使該公司不參加競價，同行其他企業也會參加，所以該公司相當于被其他婚紗攝影企業“綁架”。金夫人公司起訴后，百度才停止他們使用“金夫人”三字作為關鍵詞推廣，說明百度沒盡到應有的審查監督義務，放任涉嫌侵權行為的持續進行，是以獲得高額利潤為目的的故意行為。

一審法院認為，在婚紗攝影服務類別中，金夫人公司與米蘭公司提供同一類型服務。米蘭公司的行為導致與金夫人公司沒關系的米蘭公司的信息顯著地出現在“金夫人”的搜索結果中，容易導致消費者作出錯誤判斷，已構成商標法規定的“容易導致混淆”的情形，侵犯了金夫人公司的商標權。同時，搜索競價排名服務屬于廣告發布行為，“金夫人”關鍵詞的搜索結果，并非搜索引擎自然排序的結果，而是百度主動干預的結果，為米蘭公司的侵權提供便利，主觀上存在明顯故意。百度在展示排名結果時沒盡到充分提醒的謹慎注意義務，容易讓消費者將競價排名結果理解為自然排名結果，將廣告信息誤認為正常信息，應承擔共同侵權責任。

一審判決后，百度提出上訴，請求改判駁回金夫人公司的全部訴請。

二審中百度認為，米蘭公司使用關鍵詞“金夫人”僅用于搜索引擎后臺觸發搜索，不具有公開性，不是商標性使用。搜索結果中出現的米蘭公司網頁鏈接，無論是標題描述，還是點擊鏈接進入網頁，均無金夫人公司的注冊商標，甚至沒有“金夫人”文字，不能證明“商標性使用”的事實。就其自身而言，只對法律規定的禁止性信息有事先審查義務，對一般信息并無此義務。百度還認為，金夫人公司的實質意圖是利用司法壟斷“金夫人”一詞，獲得商業上的絕對優勢。這不僅損害消費者獲得多樣信息的公眾權益，還損害其他權利人的利益，其要求沒有法律依據。

另外，二審期間，百度提供了“婚紗攝影”、“城市花園婚紗攝影”等多個關鍵詞在另一搜索引擎的頁面，證明大量同行及商標權人不僅將自己商標中的文字作為關鍵詞進行搜索引擎推廣，甚至相互使用對手的名稱作為關鍵詞，目的是便于網民查找相關信息，此為行業慣例。

綜上，南京中院審理后認為，米蘭公司將“金夫人”三個字設為百度推廣服務的關鍵詞，是在計算機系統內部操作，并未直接將該詞作為商業標識在推廣鏈接的標題、描述或網站頁面中展示，不屬于商標性的使用。本案中，搜索“金夫人”后首先出現金夫人公司官網，其后才是推廣鏈接。因此，米蘭公司設置該推廣鏈接的行為未損害涉案商標的廣告宣傳功能，未侵犯金夫人公司的商標專用權。

南京中院：不可肆無忌憚使用他人名稱推廣自己商品

針對兩次截然不同的判決結果，《每日經濟新聞》采訪了浙江騰智律師事務所律師麻策，他認為，根據我國商標相關法規和司法解釋，米蘭公司將競爭對手之“金夫人”商標設置為關鍵詞使用，并非面向公眾的突出性使用，故無法構成商標侵權。但南京中院二審改判仍值得商榷，因為商業主體將他人商標作為競價關鍵詞搜索，其實是利用他人商標的知名度為自己爭取交易機會和關注度，屬于典型的搭便車行為，本質上仍是一種不正當競爭行為。同時，正在修訂中的《反不正當競爭法》新增了利用網絡技術實施不正當競爭的四條規則，但不包括“關鍵詞”不正當競爭，這說明立法的滯后性在網絡快速迭代過程中將更加捉襟見肘，也極大考驗司法裁判智慧。

他分析稱，目前我國《侵權責任法》第三十六條明確規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。但問題的關鍵在于，條款中的“知道”其實包括兩層含義，一指“知道”，即網絡服務商接到侵權投訴后才被動知悉用戶權益受損，在此情況下，網絡服務商予以刪除或斷開鏈接即可免責；二指“應當知道”，即網絡服務商在監控過程主動發現明顯的侵權行為時，不得以未接到投訴通知的理由不予主動采取措施，否則仍應當承擔侵權責任，這就是“避風港原則”的例外情形——“紅旗原則”。

但麻策同時提到，司法實踐中的難點也在于此，即如何認定“應當知道”。作為網絡服務商的百度公司，是否有法律義務或能力預見并主動審查“金夫人”關鍵詞被競爭對手使用后可能產生侵權后果，并在提供技術推廣服務前即以技術手段屏障“金夫人”關鍵詞，這在司法實踐中仍存一定爭議。若認定百度公司有此義務，則百度公司不能僅僅以事后斷開鏈接為由而免責。

對判決結果出現“反轉”，南京中院表示，因《互聯網廣告管理暫行辦法》征求意見稿第15條曾將“使用他人商標、企業名稱作為付費搜索廣告的關鍵詞”的行為規定為“不正當競爭行為”，但相關內容在正式公布的規章中被刪掉。這表明對該問題尚存有爭議，也意味著并非只有商標權人才能使用其商標作為付費搜索的關鍵詞。

值得注意的是，對于此情況是否構成不正當競爭，南京中院認為，面對搜索結果和推廣鏈接中出現的多種商品或服務時，公眾會綜合衡量各方商品或服務的價格、質量、功能等因素后作出選擇。網絡推廣用戶只要在鏈接中對其商品來源及相關信息作了清楚而不引人誤解的描述，就不是不正當競爭行為。

不過，南京中院同時提出，二審判決并不意味著，商戶可以肆無忌憚使用他人商號名稱推廣自己的商品和服務。