每經編輯 熊錦秋    

熊錦秋 

7月5日，山東地礦發布公告稱公司重組方案被否。證監會審核意見認為，注入資產建設期持續虧損，不利于上市公司改善財務狀況和增強持續盈利能力。

此前在7月4日，《每日經濟新聞》曾刊發多篇報道，從山東地礦借殼上市重組高估值購礦“埋雷”、業績承諾期與股票鎖定期不匹配、承諾方輕易“金蟬脫殼”套現超10億元等方面剖析山東地礦重組業績承諾兌現難等問題，對中小投資者作出了合理的風險提示。

令人關注的是，山東地礦上一次借殼重組作出的3年業績承諾至今尚未完成，這亦是證監會此前審核本次重組合規性的焦點之一。筆者認為，對并購重組業績補償承諾，應采取諸多措施確保落實到位。

2013年山東地礦借殼上市重組方案的業績承諾期為3年，但有些交易對手股票鎖定期只有1年，2014部分交易對手開始減持，到2015年5月山東地礦召開股東大會時，這些股東幾乎將手中的流通股賣完，套現超10億元。

2014年和2015年借殼并購標的資產業績未達標，交易對手需股份補償，但一些交易對手此時所持股份已不足以全額補償，需在市場買入，只是這些交易對手并未如此操作，截至目前，2014年補償仍未完全到位，且一些交易對手玩起失聯——如山東地利和寶德瑞已無法取得聯系，事實上山東地利、寶德瑞兩家公司在2015年2月先后完成了股權變更。

上市公司并購資產，標的資產動輒溢價幾倍甚至幾十倍，交易對手由此往往能獲得巨大利益。《上市公司重大重組管理辦法》第三十五條規定，采取收益現值法、假設開發法等方法對擬購買資產進行評估或估值并作為定價參考依據的，交易對方應與上市公司簽訂明確可行的利潤補償協議。但從本案和前幾年并購重組案例來看，已有不少交易對手逃避承擔盈利補償。

為確保盈利補償得以切實落實，筆者有以下建議：

一是要將業績承諾補償追討到位。有些交易對手通過旗下控制的公司參與上市公司并購重組、獲得上市公司股票，但后來其將旗下公司股權轉讓、或抽逃旗下公司資金將其掏成空殼，以逃避補償義務，此類行為其實也是控制人股東濫用公司的獨立人格來逃避公司債務。為此，要仔細甄別這些公司的實際控制人，特殊情況下可“刺破公司面紗”，直接向這些公司的控制人股東追討業績補償責任。

二是要強化對逃避補償承諾這種失信行為的約束。按規定，證監會審核行政許可申請時，需要查閱當事人的誠信檔案，若有未履行承諾等信息，屬于法定不予許可條件范圍的，應依法作出不予許可的決定。當前對上市公司再融資、并購重組都設有行政審核程序，如果行政審核時嚴把誠信關，讓失信者吃閉門羹，與此同時讓守信者享受綠色通道待遇，如此就會形成對誠信的行政約束、激勵、引導。另外，應通過信用信息交換共享，實現多部門、跨地區信用獎懲聯動，使此類失信者寸步難行、處處受限。

三是可規定所有并購重組交易對手所得股份的鎖定期應與其業績承諾期相對應。本案重組有些交易對手持股鎖定期為1年，而其承諾的是標的資產的3年業績及補償，如果交易對手所得股票在解禁后即拋售，那么要兌現其業績補償承諾就缺乏可靠保障。即使交易對手不拋售持股，但若其把股票用于向第三方質押融資，那么這些持股也可能要先用于償還質押方的債務，而不能用于業績補償。

去年重組新規對重組上市的交易對手持股鎖定期有所優化，規定重組新進小股東股份鎖定期24個月、大股東鎖定期36個月，但其中仍然存在鎖定期錯配問題。建議上市公司并購重組向交易對手發行股票，所有這些股票的鎖定期應與其業績承諾期相對應，承諾3年業績，那么鎖定期也至少為3年，承諾5年業績鎖定期也至少為5年。而且交易對手所得股票一律不得用于向第三方質押融資，這些股票應質押給上市公司，作為交易對手履行業績補償的擔保物。

四是依靠《刑法》打擊逃避業績補償行為。筆者認為此類行為的性質近似金融詐騙。交易對手在簽訂業績補償協議時承諾得天花亂墜，等到需要落實業績補償時卻逃得無影無蹤，這不是金融詐騙又是什么？

筆者查閱《刑法》，其中規定的金融詐騙罪包括“集資詐騙罪”等七種罪名，上述行為似乎還不在七種罪名之列，建議完善《刑法》，將上述行為嚴重情形納入金融詐騙罪之列，以有效懲治和威懾此類行為。