每經(jīng)編輯 宋雙    

每經(jīng)記者 宋雙  每經(jīng)編輯  江月

今日舉辦的中國(guó)財(cái)富管理50人論壇上，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)洪磊發(fā)表了題為“落實(shí)《基金法》迎接大資管”的主題演講，第一次比較全面地闡述了協(xié)會(huì)關(guān)于資產(chǎn)管理行業(yè)法治化的思路和認(rèn)識(shí)。

其指出，我國(guó)資產(chǎn)管理行業(yè)必須以《基金法》為上位法，在其框架下做好行業(yè)法治建設(shè)。

《基金法》具有充分的實(shí)踐基礎(chǔ)

或許有聲音認(rèn)為，《基金法》約束的僅僅是基金行業(yè)，如何將其管理半徑延伸至整個(gè)大資管行業(yè)？

洪磊在講話當(dāng)中指出，“私募行業(yè)的成功實(shí)踐證明，《基金法》有充分的實(shí)踐基礎(chǔ)成為統(tǒng)領(lǐng)各類資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的根本大法”，并且從公募和私募兩方面來進(jìn)行了論證。

首先，《基金法》是規(guī)范信托主體具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法，奠定了資產(chǎn)管理活動(dòng)的基本規(guī)范和行業(yè)依法監(jiān)管的根基。基于信托責(zé)任的制度化安排使公募基金成為投資者權(quán)益保護(hù)最充分、市場(chǎng)最規(guī)范、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)因素最少的資產(chǎn)管理行業(yè)，樹立了大眾理財(cái)服務(wù)的標(biāo)桿。

其次，《基金法》也是私募基金開啟規(guī)范發(fā)展的奠基性法律。《基金法》首次明確了公募與私募的法律分野，在《基金法》中沒有“私募”的說法，而是“非公開募集”。這集中體現(xiàn)了《基金法》對(duì)公募與私募的核心觀點(diǎn)，即公募與私募均基于相同的信托法律關(guān)系，二者最大的不同是募集方式，《基金法》對(duì)基金管理人的信托責(zé)任要求以及對(duì)基金投資者的權(quán)益保護(hù)力度，因募集方式不同而有強(qiáng)度上的區(qū)別，但規(guī)范的方向與經(jīng)營(yíng)性信托的業(yè)務(wù)內(nèi)容是完全一致的。

因此最顯著的成效是，在私募基金納入《基金法》統(tǒng)一規(guī)范后，私募基金走上了蓬勃發(fā)展的道路。截至2017年6月末，已在協(xié)會(huì)登記的證券類私募基金管理人7735家，已備案證券類私募基金1.66萬(wàn)億元；股權(quán)、創(chuàng)投類私募基金管理人11251家，備案產(chǎn)品實(shí)繳規(guī)模5.83萬(wàn)億元。近年來，私募行業(yè)發(fā)展情況已成為衡量我國(guó)各區(qū)域、各省市經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)進(jìn)程的觀察指標(biāo)，有力推動(dòng)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)加速“換擋”和轉(zhuǎn)型發(fā)展。

因此，只要明確了這樣一個(gè)概念，那就是對(duì)于全市場(chǎng)所有信托關(guān)系的資產(chǎn)管理產(chǎn)品而言，無論投資標(biāo)的、投資策略、管理模式，其信托法律基礎(chǔ)和責(zé)任義務(wù)都是一樣的。唯一的區(qū)別是募集方式，即一個(gè)是公開募集、一個(gè)是非公開募集，那么《基金法》就可以成為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。

洪磊指出，“未來，全社會(huì)資產(chǎn)管理活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)遵循《基金法》確立的信托關(guān)系，通過統(tǒng)一有序、規(guī)范透明的方式共同參與社會(huì)財(cái)富的管理，促進(jìn)資本形成和社會(huì)發(fā)展。”

募集職責(zé)與投顧職責(zé)等問題突出

洪磊指出，“在推動(dòng)自律管理實(shí)踐和規(guī)則體系建設(shè)過程中，我們深刻感受到，《基金法》是行業(yè)發(fā)展的準(zhǔn)繩，但市場(chǎng)各方對(duì)《基金法》的理念、原則、規(guī)則的理解不盡一致，對(duì)市場(chǎng)中出現(xiàn)的新情況、新問題還缺少準(zhǔn)確把握”。

他認(rèn)為主要有以下幾個(gè)問題：

第一，基金的內(nèi)涵與邊界沒有完全落實(shí)到位。《基金法》并沒有定義什么是基金，導(dǎo)致監(jiān)管與自律難以把握準(zhǔn)確的邊界。由于上位法和自律規(guī)則不夠明確和健全，在登記備案中仍無法將是否組合投資、是否風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)等基金的本質(zhì)要求落實(shí)到位，大量名為受托管理、實(shí)則為單一項(xiàng)目提供融資的資金中介業(yè)務(wù)無法得到有效管理，私募行業(yè)仍然面臨非法集資、受托職責(zé)不清、利益沖突、明股實(shí)債等問題的嚴(yán)重困擾，給市場(chǎng)和監(jiān)管帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。

第二，對(duì)私募基金的受托責(zé)任主體認(rèn)識(shí)不一致。《基金法》附則第一百五十三條規(guī)定，“公開或非公開募集資金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)適用本法。”其含義是公司型基金、合伙型基金適用《基金法》，但公司型基金、合伙型基金的受托責(zé)任主體在實(shí)踐中并不容易界定清楚。

第三，募集職責(zé)與投資顧問職責(zé)有待進(jìn)一步明確。這個(gè)問題也是尤為突出。根據(jù)《基金法》有關(guān)規(guī)定，基金管理人是基金運(yùn)作的核心，同時(shí)承擔(dān)了募集和投資管理兩項(xiàng)職責(zé)，基金管理人作為資金募集人承擔(dān)對(duì)投資人的受托責(zé)任。實(shí)踐中，同時(shí)從事募集與投資管理活動(dòng)的機(jī)構(gòu)并不多，更多的情況是“只管不募”或“只募不管”。《基金法》為適應(yīng)這種現(xiàn)實(shí)需求，在“基金服務(wù)機(jī)構(gòu)”部分規(guī)定了基金銷售機(jī)構(gòu)的功能和職責(zé)。但是在代銷關(guān)系中，銷售機(jī)構(gòu)對(duì)投資者負(fù)有的責(zé)任與基金募集人對(duì)投資者應(yīng)該承擔(dān)的受托責(zé)任是有顯著區(qū)別的。實(shí)踐中也發(fā)現(xiàn)，一些基金銷售機(jī)構(gòu)為了賺取更多的銷售傭金會(huì)引導(dǎo)甚至誘導(dǎo)投資者申贖，更有甚者，有的銷售機(jī)構(gòu)違背銷售適當(dāng)性原則，將高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品銷售給不適當(dāng)?shù)耐顿Y者，這一現(xiàn)象在私募基金的第三方銷售中更為突出。募集行為主體與募集責(zé)任主體發(fā)生分離，募集人受托責(zé)任履行不到位是損害投資者權(quán)益的重要因素，不利于基金行業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展。當(dāng)前廣泛存在的所謂“通道”業(yè)務(wù)，往往存在募集與投資管理責(zé)任不清晰、權(quán)責(zé)不匹配的監(jiān)管套利以及層層嵌套等問題，增加了基金產(chǎn)品的復(fù)雜性和跨市場(chǎng)、交叉性金融產(chǎn)品的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

如何落實(shí)《基金法》更科學(xué)有效？

既然已經(jīng)找出了問題所在，那么應(yīng)該如何解決呢？洪磊主要提出了以下意見：

一是盡快出臺(tái)《私募基金管理?xiàng)l例》，厘清私募基金的本質(zhì)與邊界，明確契約型、合伙型、公司型基金的信托義務(wù)要求。一方面，要明確私募基金的受托管理本質(zhì)與邊界，無論何種組織形式，都要明確非公開募集、組合投資和風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)等基本屬性，遏制資金池、杠桿嵌套、影子銀行、剛性兌付等違背資產(chǎn)管理本質(zhì)的活動(dòng)化身為基金，減少監(jiān)管規(guī)則和產(chǎn)品屬性不匹配帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，要將《基金法》第一百五十三條規(guī)定細(xì)化為具體規(guī)則，明確三種組織形式的基金如何落實(shí)受托責(zé)任，對(duì)契約型基金、合伙型基金、公司型基金的管理人職責(zé)、資金托管（保管）職責(zé)作出具體安排，明確募集職責(zé)、投資顧問職責(zé)、托管與保管職責(zé)等核心性信托義務(wù)的承擔(dān)主體、履行機(jī)制與監(jiān)督要求，將《基金法》關(guān)于私募基金的本質(zhì)性要求落到實(shí)處。

二是在《基金法》框架下制定大類資產(chǎn)配置管理辦法，更好發(fā)揮基金管理人的募集與投顧兩種職能。這基本上可以解決募集職責(zé)與投資顧問職責(zé)界限不明的問題。其指出，應(yīng)當(dāng)充分借鑒國(guó)際上成熟的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)訴求，細(xì)化《基金法》中不同類型基金的管理人、托管人職責(zé)，區(qū)分承擔(dān)募集職責(zé)的管理人和承擔(dān)投資管理功能的管理人，允許其各自獨(dú)立存在并進(jìn)行市場(chǎng)化的分工合作，將各類主體的活動(dòng)置于清晰的規(guī)則之下，消除通道業(yè)務(wù)等監(jiān)管套利活動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)考慮在《基金法》框架下制定大類資產(chǎn)配置管理辦法，允許機(jī)構(gòu)投資者申請(qǐng)大類資產(chǎn)配置牌照并核準(zhǔn)其發(fā)行相關(guān)產(chǎn)品，為銀行、保險(xiǎn)等機(jī)構(gòu)投資者提供規(guī)范的資產(chǎn)管理與資金運(yùn)用通道，為統(tǒng)一資產(chǎn)管理奠定制度基礎(chǔ)。