每經編輯 吳凡    

每經記者 吳凡 每經編輯 趙橋

雅百特海外項目造假一案備受資本市場關注。9月4日，外交部發言人耿爽在例行記者會上進一步披露了雅百特虛增營業收入和利潤、偽造巴基斯坦政要的信函的“丑事”。

實際上，近年來資本市場不乏上市公司進行財務造假，就近日而言，《每日經濟新聞》記者了解到，中毅達被媒體質疑公司連續兩年造假.此外，新力金融也于近日因涉嫌存在2015年年報虛增收入和利潤等事項遭到了證監會的處罰。

一些上市公司為何仍會“鋌而走險”？投資者又將如何維護自身權益？近日，《每日經濟新聞》記者（以下簡稱NBD）專訪了大成律師事務所高級合伙人范興成、石錦娟，他們從法律角度進行了分析。

“利”字是造假動機

NBD：當前不乏一些上市公司進行財務造假，其中就包括對海外投資或者項目進行財務造假，這些行為動機的是什么？

石錦娟：其實，所有上市公司的財務造假都是想維持其股票在不一樣的價格，然后給市場傳遞一個信息，公司業務在不斷發展，同時便于公司后續融資，所有的財務造假都來源于一個“利”字。

NBD：雅百特除了海外項目財務造假外，還偽造巴基斯坦政要信函，從法律角度看，這可能會造成什么負面的影響？是否會被追究刑事責任？

范興成：上市公司造假行為有兩種：一是業績本身造假，它有可能要承擔經濟上的責任；二是可能觸犯刑事法律，可能存在虛假陳述，證券法這一塊有規定。

石錦娟：從我們的角度看，上述行為會不會被追究刑事責任，需要研究其在證券法下是否作出虛假陳述，然后結合公司財務造假帶來的影響判斷是否可能入刑。在中國刑法以及后面的修正案中都對這個作出了相關的規定。

另外，針對想“走出去”的企業，若有造假行為，被中國法律所懲處，可能對于以后企業進入相關國家和地區的市場，都會產生一種禁入的效果。企業今后可能在去做同樣一個項目時，面臨的是對方合作伙伴不再信任，在被審批時，也可能面臨相當于列入黑名單的可能性。

中介機構“連帶受罪”

NBD：雅百特此次財務造假與當初借殼上市時所作出的業績對賭有關，目前資本市場屢屢出現高額的業績對賭，這種高額的業績對賭可能帶來怎樣的風險？

范興成：因為有高額的業績對賭，才有高額的評估價格，那么風險在哪？若企業商業模式不足以支撐高額的業績承諾，這就對重組方有重大壓力，包括企業回購股份、現金補償壓力等。為了讓自己能夠全身而退，這時候企業可能就鋌而走險，造假達到牟取非法經濟利益的目的。

石錦娟：高額業績對賭是企業在融資或重大資產重組后，為吸引投資者做出的一部分利益犧牲，這不應被提倡。

目前證監會對高額業績對賭的一些條款也進行了重點關注，在過會的時候也會對這一點進行有沒有可行性研究報告的指示。而隨著市場成熟，高額的業績對賭也是中介機構需要核查的重點，其實高額的業績對賭實際上對大股東也有一定的損害，如果業績對賭不能做到，將牽涉到違約以及廣大投資者提起訴訟的問題。

NBD：雅百特通過業績注水完成2015年業績承諾，前述業績承諾是否有效？如果無效，業績承諾方將如何補償？

石錦娟：除現金、股份補償等，從一般的上市關系而言，若公司存在惡意欺詐等情況，需要承擔很大責任，不僅有民事還可能有刑事責任。所以，在現在這種情況下，如果企業通過財務注水完成業績回報，本身根據協議而言，就嚴重違反了原來相關對賭協議，也可能引起市場上一些投資者的訴訟，也會被監管層追究責任。除向公司追責，包括會計師、券商、律師事務所等中介機構都有可能付出很大的代價。

投資者需保全證據

NBD：中國上市公司當前海外投資的趨勢如何？存在哪些法律風險？

范興成：目前中國上市公司去海外投資的領域還是比較廣泛的，最受歡迎的是高新技術企業和實體產業，在當地也是比較實在的產業，這些中國企業進入其他地區需要注意一下幾個問題：一是企業對當地法律進行研究，包括當地的準入、勞工、稅收、資產等是怎樣規定的；二是企業“走出去”要考慮結構，是直接投資，還是一些其他方式；三要進行當地政治風險評估；第四，境外協議投資還涉及協議談判、交易條件、資金的安排等。

石錦娟：很多企業“走出去”是比較盲目的，不請律師、會計師，由此可能造成企業不懂對方的法律，也不知道收購時會發生哪些問題。因此，企業“走出去”首先要聘請合格的中介機構。

其次要考慮資金成本，我們看到很多企業做跨境并購的時候，沒有在一開始就考慮融資的方案，導致融資成本非常高。

NBD：近期證監會即將公布對雅百特的正式處罰決定，有哪些投資者符合向雅百特索賠的要求？投資者該如何有效維護自身權益？

范興成：目前為止，證監會的處罰結果還未下來，基于雅百特今年5月收到的《行政處罰及市場禁入事先告知書》上的內容，如果最終雅百特被確認造假，也被處罰了，這些因為公司造假行為而被損害的中小投資者，可以依法索賠，索賠的量還是比較大的。

因為這次事件涉及面比較廣，只要投資者有證據證明在企業造假期間買了公司股票而因此蒙受損失，那么他就可以向法院提起訴訟，要求賠償。

作為投資者，要做好證據的收集工作，何時買入賣出股票的，在這期間內發生什么變化，最好聘請律師，或者中小投資者聯合去請律師機構來幫他們做好證據固定工作，做好準備。一旦處罰決定下來后就可以啟動索賠工作。