2022年10月14日，15歲高中生胡鑫宇在江西上饒鉛山縣致遠(yuǎn)中學(xué)附近失蹤，當(dāng)?shù)卦归_地毯式搜索。106天后，胡鑫宇的尸體終于被發(fā)現(xiàn)。

據(jù)澎湃新聞報(bào)道，2月1日，胡鑫宇家屬代理律師胡國慶告訴澎湃新聞，提交刑事立案系誤讀，也未申請(qǐng)異地公安介入偵查。目前仍在等待現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)報(bào)告、尸檢報(bào)告、錄音筆鑒定結(jié)果等。 

據(jù)了解，律師團(tuán)隊(duì)原計(jì)劃于1月28日（正月初七）準(zhǔn)備提起刑事立案并申請(qǐng)檢察監(jiān)督，但初七晚上接到通知，疑似胡鑫宇被找到，便擱置提起刑事立案申請(qǐng)，目前會(huì)等公安部門通知最后的結(jié)果，再征求家屬意見后做出決定。

律師團(tuán)隊(duì)目前主要為家屬做些心理安撫工作，提供法律咨詢、起草法律文書、相關(guān)法律及判例的檢索及解釋等。

圖片來源：澎湃新聞

胡鑫宇案代理律師：遺體在糧庫里100多天沒被發(fā)現(xiàn)不屬于重大疏漏

未刑事立案的“胡鑫宇案”，警方可否進(jìn)行刑事調(diào)查？

對(duì)于“胡鑫宇案”，人們關(guān)心這個(gè)少年在生命的最后究竟發(fā)生了什么，哪怕各種方法悉數(shù)用盡，也要找出真相。

只是從法治的角度，程序公正是實(shí)體公正的保障。當(dāng)程序不公時(shí)，即便實(shí)體結(jié)論正確，仍然不具有可接受性。因此，我們?nèi)詰?yīng)追問，在“胡鑫宇案”尚未刑事立案的情況下，采取了一系列更像是對(duì)待一個(gè)“刑事案件”的偵查行為，是否合理合法？今后如果遇到類似失蹤案件又該何為？

據(jù)紅星新聞，四川大學(xué)法學(xué)院教授、中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事韓旭表示，一些公安干警乃至部分刑事訴訟法專業(yè)的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)?shù)鼐娇梢蚤_展上述工作。想來，理由主要有以下三點(diǎn)：

一是有公安部的部門規(guī)章作為依據(jù)。2005年公安部發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)查找疑似被侵害失蹤人員信息工作規(guī)定（試行）》，此可以看作是部門規(guī)章。其中明確，對(duì)于符合以下七種情形的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浭芾?，并開展查找工作：

（1）失蹤現(xiàn)場(chǎng)有明顯的侵害跡象的；（2）有證人證明失蹤人員遭到侵害的；（3）人與機(jī)動(dòng)車一起失蹤或攜帶大量財(cái)物失蹤的；（4）不滿14周歲的未成年人失蹤超過48小時(shí)的；（5）失蹤人員在失蹤前與他人有重大矛盾糾紛的；（6）失蹤原因不明，失蹤時(shí)間超過3個(gè)月的；（7）其他疑似被侵害的。

其中規(guī)定的查找方法為DNA鑒定和走訪詢問。本案即屬于第（6）種情形，“失蹤原因不明，失蹤時(shí)間超過3個(gè)月的”。

二是該案舉國關(guān)注，為了盡快給公眾一個(gè)交代，需要采取一系列調(diào)查措施，以期及早查明事實(shí)真相。“特殊案件特殊辦理”可能是此類案件調(diào)查的指導(dǎo)思想。

三是部分公安工作形成了一定思維慣性和行為模式。囿于其固有的認(rèn)知，覺得可以開展上述工作。

為查明死因進(jìn)行調(diào)查工作，應(yīng)依“法”而為

需要明確的是，登記受理并非刑事立案。對(duì)“疑似被侵害失蹤人員”報(bào)案進(jìn)行登記受理后的查找行為，系具有介于刑事調(diào)查與行政調(diào)查之間的性質(zhì)。上述“規(guī)定”僅授權(quán)公安機(jī)關(guān)可以采取DNA鑒定和詢問調(diào)查措施，并不像刑事立案后那樣可以采取包括勘驗(yàn)、尸檢和聲紋鑒定等一系列刑事調(diào)查措施。

刑事立案，意味著開啟了刑事訴訟大門，偵查行為建立在刑事立案基礎(chǔ)上。根據(jù)“法無授權(quán)不可為”的公權(quán)行使理論和規(guī)則，對(duì)于公安部規(guī)章尚未規(guī)定的調(diào)查措施擅自擴(kuò)大使用范圍，雖然初衷善良，但是不符合權(quán)力行使的基本要求，有“越權(quán)之嫌”。

其次，我國訴訟法理上并無任意性偵查和強(qiáng)制性偵查的區(qū)分。雖然勘驗(yàn)、尸檢并未侵害公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)屬于任意性偵查措施，但是需要明確，無論是任意性偵查還是強(qiáng)制性偵查，均屬于“偵查”行為，其行使也都應(yīng)在刑事立案后才具有合法性和正當(dāng)性。

而刑事調(diào)查即偵查行為屬于司法行為，應(yīng)受《立法法》的規(guī)制。我國《立法法》第8條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：（十）訴訟和仲裁制度。雖然公安機(jī)關(guān)尚未立案，案件也沒有進(jìn)入訴訟程序，但立案前的調(diào)查行為是為“訴訟”作準(zhǔn)備，且實(shí)際的調(diào)查行為與立案后的刑事偵查無異。在我國，訴訟與司法具有同質(zhì)性，因此可以認(rèn)定為司法或者訴訟行為。公安部的“部門規(guī)章”顯然不是全國人大及其常委會(huì)制定的“法律”，個(gè)人認(rèn)為，勘驗(yàn)、尸檢和對(duì)錄音筆中聲紋鑒定均缺乏法律授權(quán)。

現(xiàn)在看來，錄音筆內(nèi)容是破解本案是自殺還是他殺的“關(guān)鍵證據(jù)”。如果錄音內(nèi)容傾向于認(rèn)定“他殺”，公安機(jī)關(guān)必定會(huì)立案?jìng)刹?/strong>，那么，根據(jù)“偵查秘行”原則和我國刑訴法的規(guī)定，該錄音內(nèi)容屬于刑事訴訟證據(jù)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予以保密，不得向社會(huì)公布。這勢(shì)必會(huì)限制公眾的知情權(quán)，對(duì)此相信廣大民眾應(yīng)能理解，并支持公安機(jī)關(guān)依法辦案。公安機(jī)關(guān)可以通過發(fā)布大致要義的辦法，以平衡公安機(jī)關(guān)依法行權(quán)與公眾知情權(quán)的沖突。因此，如果嚴(yán)格按照部門規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行調(diào)查，事實(shí)真相將難以查清。由于制度供給的不足，當(dāng)?shù)鼐綄?duì)“胡鑫宇案”適度擴(kuò)大調(diào)查手段可以理解。